La fideiussione è il contratto con il quale un soggetto, fideiussore, si obbliga nei confronti del creditore a soddisfare in via accessoria un’obbligazione altrui (art. 1936 cod. civ.).
La fideiussione è un negozio giuridico particolarmente diffuso nella prassi bancaria. Si accompagna all’erogazione di finanziamenti o alla concessione di linee di credito poiché rappresenta una forma di garanzia idonea a porre al riparo la banca dalle vicende del debitore successive alla concessione del credito.
Il provvedimento sanzionatorio dello “schema negoziale tipo” per le fideiussioni a garanzia di operazioni bancarie
Quanto sopra ha indotto l’Associazione Bancaria Italiana (ABI) a predisporre nel corso del 2002 un modello di fideiussione – noto come “modello o schema ABI” – adottato in modo uniforme dal ceto bancario, che contiene la definizione dei diritti e degli obblighi della banca creditrice e del soggetto che presta garanzia a fronte di qualunque obbligazione, presente o futura per un importo massimo determinato, assunta dal debitore della banca (fideiussione omnibus).
La Banca d’Italia – allora autorità garante della concorrenza per gli istituti di credito – evidenziava l’esistenza di clausole restrittive della concorrenza, e con provvedimento n. 55 del 02/05/2005 dichiarava lo “schema ABI” contrario alla normativa antitrust limitatamente alle clausole numero 2, 6 e 8.
Un effetto lesivo della concorrenza veniva riscontrato:
- nella clausola di reviviscenza, secondo cui il fideiussore deve “rimborsare alla banca le somme che dalla banca fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo” (art. 2);
- nella clausola di rinuncia ai termini previsti dall’art. 1957 cod. civ., secondo la quale “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi entro i tempi previsti dall’art. 1957 cod. civ., che si intende derogato” (art. 6);
- nella clausola di sopravvivenza, secondo la quale “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate” (art. 8).
In particolare, la clausola di rinuncia al termine previsto dall’art. 1957 cod. civ. e la clausola di sopravvivenza addossano al fideiussore le conseguenze negative derivanti:
- dall’inosservanza degli obblighi di diligenza della banca, che ha omesso di agire nel termine di 6 mesi previsto dall’art. 1957 cod. civ.;
- dall’invalidità o dall’inefficacia dell’obbligazione principale e degli atti estintivi della medesima, venendo così meno il carattere accessorio tipico dell’obbligazione fideiussoria.
La sorte della fideiussione bancaria contenente le clausole conformi alle schema ABI dichiarate lesive della concorrenza
Nel quadro del contenzioso bancario, una delle questioni dibattute negli ultimi anni è stata quella relativa alle sorti delle fideiussioni bancarie conformi allo schema ABI, censurato dalla Banca d’Italia per violazione della normativa anticoncorrenziale.
Dopo un lungo dibattito giurisprudenziale e dottrinale la svolta è stata segnata dalla sentenza n.41994 del 30/12//2021 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che si è espressa in favore della nullità parziale del contratto di fideiussione che riproduca le previsioni contrarie alla disciplina in materia di concorrenza.
Le Sezioni Unite hanno decretato la nullità del contratto per le sole clausole conformi a quelle dello schema ABI dichiarate lesive della concorrenza, salvo che sia desumibile una diversa volontà delle parti.
La ricaduta più significativa della sentenza delle Sezioni Unite riguarda la reviviscenza dell’art. 1957 cod. civ. per effetto della nullità della clausola (conforme allo schema ABI) che dispensa la banca dalla sua applicazione. Come noto, l’art. 1957, primo comma, cod. civ. prevede che “il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate”.
Il termine «istanza» va riferito a tutti i mezzi di tutela giurisdizionale del credito esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito, poiché la finalità dell’art. 1957 cod. civ. è quella di imporre l’avvio di sollecite iniziative contro il debitore principale per recuperare il credito.
I possibili rimedi a tutela del fideiussore nel caso di fideiussione conforme allo schema ABI – La decadenza della garanzia per violazione dell’art. 1957 cod. civ.
Qualora la banca abbia omesso le iniziative volte al recupero del credito nei confronti del debitore, dalla nullità della clausola che dispensa la banca dal rispetto dell’obbligo previsto dall’art. 1957 cod. civ. deriva il venir meno della garanzia del fideiussore.
Tale principio può trovare applicazione a favore di un’estesa platea di soggetti, garanti a vario titolo di terzi o società che hanno fatto ricorso al credito bancario.
L’eventuale insolvenza del debitore principale espone il fideiussore al rischio di espropriazione del patrimonio. Tuttavia, un attento esame della documentazione contrattuale può condurre all’accertamento della nullità delle clausole che fondano le pretese della banca.
Ne sono esempio le più recenti pronunce di merito e decisioni dell’Arbitro Bancario Finanziario (ABF), organismo istituito per la risoluzione alternativa alla causa delle controversie che insorgono tra i clienti e gli istituti di credito in materia di operazioni e servizi bancari.
Il caso trattato da Overview
Tra le pratiche trattate dalla rete di professionisti di Overview si segnala, per l’aderenza ai fatti sopra descritti, il caso conclusosi con la decisione dell’Arbitro Bancario e Finanziario, Collegio di Milano.
Il cliente patrocinato aveva prestato una fideiussione omnibus a favore della società amministrata da un suo congiunto. A distanza di tempo dalla cessazione di ogni pagamento da parte della società e in assenza di iniziative nei confronti della debitrice, la banca pretendeva di escutere la garanzia prestata dal fideiussore.
Il tempestivo avvio di un procedimento presso l’Arbitro Bancario e Finanziario ha condotto a una decisione di accertamento della nullità parziale della fideiussione riproducente le clausole sanzionate dalla Banca d’Italia. L’applicazione della disciplina generale prevista dall’art. 1957 cod. civ. e la violazione dell’obbligo di avviare le azioni recuperatorie del credito nei confronti del debitore, hanno poi comportato la decadenza delle garanzie prestate dal fideiussore, di cui è stata dichiarata la liberazione da ogni obbligo nei confronti della banca.